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LEGISLAÇÃO
Legislação

Violência consentida
2001-10-25

A utilização de violência, nas suas diversas cambiantes, é objecto de .previsão/punição em diversos tipos de ilícitos criminais, plasmados particularmente no Capítulo dos crimes contra as pessoas do novo C. Penal, sejam eles contra a vida e integridade corporal, contra a liberdade pessoal ou sexual ou os crimes contra a reserva da vida privada, todos plasmados no Capítulo I da parte do Código.

Dispõe contudo o art°. 38 -nº 1 do C. Penal, que além dos casos especialmente previstos na lei, o consentimento exclui a ilicitude do facto quando se refira a interesses jurídicos livremente disponíveis e o facto não ofender " os bons costumes ", sendo eficaz se for prestado por quem tiver mais de catorze anos e possuir o discernimento necessário para avaliar o seu sentido e alcance (art°. 38-..nº 2 do C.P. ), podendo ser expresso por qualquer meio que traduza uma vontade séria, livre e esclarecedora do titular do interesse juridicamente protegido, equiparando-se o consentimento presumido ao efectivo ( art°. 39 C. P. ), mas não deixando de ser punido como tentativa se, embora existindo tal consentimento, o mesmo não for conhecido do agente ( art°. 38-no.4 do C. P. ).

O consentimento surge assim como causa legal de exclusão da ilicitude de comportamentos integradores, em abstracto, de tipos de crimes, desde que se refiram a bens disponíveis e de acordo com a cláusula geral dos "bons costumes". Em paralelo ao consentimento, exista o direito à resistência, plasmado no art°. 21 da Constituição da República Portuguesa ( " todos têm o direito a resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e repelir pela força qualquer agressão, quando não seja possível recorrer à autoridade Pública" ) e que inspira e se reflecte em causas de exclusão da culpa como, por exemplo, a legitima defesa (art°. 32, do C. Penal ), contra a qual não pode avocar-se, pela sua própria natureza, outra legitima defesa.

Por outro lado, como é sabido, há crimes que dependem da iniciativa dos ofendidos consubstanciados na apresentação da queixa (crimes semi-públicos); da apresentação desta, constituição de assistente ( pagamento de uma taxa de justiça e constituição de advogado) e dedução de acusação particular -que o Ministério Público acompanha ou não ( crimes particulares) -e há aqueles que basta o seu conhecimento chegar às autoridades policiais/judiciárias (cuja denúncia é obrigatória para funcionários públicos e equiparados) que determinam, sem mais, a instauração de procedimento criminal ( crimes públicos ).

Esta caracterização de ilícitos criminais em razão dos interesses protegidos e correspondente natureza do procedimento criminal determina a relevância/irrelevância da vontade dos ofendidos para o prosseguimento ou instauração do procedimento criminal e punibilidade das condutas, antes mesmo da apreciação, em concreto, da valoração do consentimento. Porém, certo é que este não releva em sede de incriminação no caso dos crimes de natureza pública ( embora possa ser valorado na medida da pena ), uma vez que a intervenção punitiva é motivada por razões da ordem pública e prevenção geral acentuadas, sem prejuízo das demais. Crimes de natureza Pública são, por exemplo, o homicídio ( ainda que negligente ); as ofensas corporais graves ou qualificadas; sequestro; escravidão; tomada de reféns; abuso sexual de pessoa internada em estabelecimento prisional, de assistência/tratamento, educação/correcção ( art°. 166 do C. P. ); tráfico de pessoas para prostituição/actos sexuais de relevo; lenocínio; devassa da vida privada por meio informático e omissão de auxilio, entre outros.

No capitulo dos crimes contra as pessoas " stricto sensu " são de natureza particular, essencialmente, os crimes de injúrias/difamação e de natureza semi-pública todos os demais em que a apresentação da queixa se verifica, no prazo de seis meses, a partir do conhecimento do facto ou dos seus autores ( art°. 118 do C. P. ), o que surrge como pressuposto da legitimidade da acção penal, pontificando nestes os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual.

O consentimento aparece-nos como relevante no caso dos crimes contra a ofensa à integridade física, estabelecendo o art°. 149 do C. Penal que, para o efeito do consentimento a integridade física esta se considera livremente disponível e que para se decidir se a ofensa ao corpo e à saúde contraria os bons costumes deve tomar-se em conta os motivos, os fins do agente e do ofendido, os meios empregados e a amplitude previsível da ofensa.
Por outro lado, dispõe expressamente o art°. 150 n°. 1 do C. Penal que as intervenções e tratamentos levados a cabo por um médico ou pessoa legalmente autorizada, de acordo com as "legis artis", segundo o estado dos conhecimentos e experiência da medicina, com intenção de prevenir, diagnosticar, debelar ou minorar doença, sofrimento, lesão, fadiga corporal, perturbação mental, não se consideram ofensa à integridade física.

No nº 2 daquele artigo, prevê-se porém que a violação das legis artis em tais intervenções de que resulte perigo para a vida/ofensa corporal grave é punido com a pena de prisão até dois anos ou multa até 240 dias, se pena mais grave não couber por força de outra disposição legal. Porém, se o médico viola tais cânones sem causar perigo para a vida ou ofensa corporal grave, mas provocar ofensa corporal ou a saúde devido à sua negligência, a sua conduta é punível pelo art°. 148 do C. P. ( ofensa corporal por negligência ), podendo ser dispensado da pena no caso de não resultar doença ou incapacidade para o trabalho por mais de oito dias.

As intervenções e tratamentos cirúrgicos arbitrários ( art°. 156 do C. P. ) ou seja, sem consentimento do paciente ou representando falsamente os pressupostos do consentimento, são automaticamente punidos pelo art°. 156 do C. P., de natureza semi-pública, tal como a ofensa corporal por negligência, sendo certo que o facto só não é punível se não poder ser obtido com adiamento que implique perigo para a vida, perigo grave para o corpo ou saúde ou tiver sido dada para certa intervenção/tratamento, tendo vindo a realizar-se outra diferente por se ter revelado imposta pelos conhecimentos/experiência médica e como meio de evitar perigo para a vida, corpo ou saúde e, em ambos os casos, não se verificarem circunstâncias que permitam concluir com segurança que o consentimento seria recusado.
Não podemos deixar de reflectir mais concretamente nalgum tipo de crimes que, de um modo ou de outro, surgem com alguma frequência no dia-a-dia dos técnicos sociais e particularmente na sua evolução legislativa.

Desde logo há que ter em conta que, embora predominantemente de natureza semi-pública, os crimes de natureza sexual revestem por vezes natureza pública em razão da idade ou desta e do interesse da vitima.
A queixa, no caso dos ofendidos serem menores de dezasseis anos, deve ser exercida pelos legais representantes dos mesmos ou, na sua falta, pelos familiares indicados no art°. 113 n°.2, do C. P., podendo porém o Mº. Pº. dar inicio ao procedimento se razões de interesse da vitima o impuserem no caso do exercício do , direito de queixa caber ao agente do crime ( art°. 113 no. 5 do C. P. ).

No caso dos crimes de violação, coacção sexual, abuso sexual de pessoa incapaz de resistir, fraude sexual, procriação artificial não consentida, actos ) exibicionistas de carácter sexual, abuso sexual de crianças, abuso sexual de menores dependentes, de adolescentes e actos homossexuais com adolescentes, estes revestem natureza semi-pública, mas só tendencialmente porque o Mº. Pº. pode dar inicio ao procedimento criminal se o interesse da vitima, em concreto o impuser, no caso desta ter idade inferior a 16 anos ( pois a partir desta idade já pode apresentar queixa).

Contudo, esta possibilidade introduzida pela Lei n°. 65/98 de 2/9 ao art°. 178 do C. P., que serviu como válvula de "escape" às situações mais gravosas cometidas sobre menores até dezasseis anos e onde o legal representante ( por vezes o próprio ofensor ) não apresentava queixa, não era em nosso entender bastante para acautelar a punição de tais situações, dado que a interpretação do interesse da vitima, dependeria obviamente da sensibilidade de cada Magistrado em concreto o que, no caso de crianças e dos agentes dos crimes exercerem o poder paternal, tutelar ou curatela ou os tivessem a seu cargo, se tornava mais delicado.

Tal contrastava aliás com a redacção inicial do C. Penal de 1982 que, mantendo a natureza semi-pública deste tipo de crimes, referia no seu afio. 211 no. 2 que o crime não dependia de queixa se a vítima fosse menor de doze anos, ou quando o agente fosse qualquer pessoa que tivesse legitimidade para requerer o procedimento ou ainda quando do crime resultasse ofensa corporal grave, suicídio ou morte da vitima.

O Código Penal quer na sua redacção/alteração do D.L. 48/95 de 15 de Março, quer na alteração da Lei 65/98 de 2/Setembro, mantendo apenas a natureza pública se do crime resultasse suicídio ou morte para a vítima e a possibilidade de intervenção do Mº. Pº., mesmo sem queixa, primeiro quanto somente a menores de doze anos ( D .L. 48/95 ) e depois até aos dezasseis anos ( Lei no. 65/98 ), apenas substituiu a expressão o "Ministério Publico pode dar inicio ao processo se especiais razões de interesse público o impuserem" por o "Ministério Público pode dar inicio ao procedimento criminal se o interesse da vitima o impuser".

Por fim, a nova alteração ao C. Penal, resultante da Lei n°. 99/2001 de 25 de Agosto último, para além de outras alterações em matéria de crimes de natureza sexual vem plasmar que, sem prejuízo da intervenção do Mº. Pº. quando os ofendidos sejam menores de dezasseis anos e não haja queixa mas os interesses da vitima impuserem o procedimento criminal, os crimes atrás referenciados são públicos não só quando deles resultar suicídio ou morte da vitima, mas também quando praticados contra menor de catorze anos e o agente tenha legitimidade para requerer procedimento criminal por exercer poder paternal sobre a vitima, tutela, curatela ou a tiver a seu cargo ( art°, 178 no. 1- alínea b ). Este aspecto é ainda mais importante quando há crimes que para a sua verificação pressupõem idade até 14 anos, como é o caso do abuso sexual de crianças ( art°. 172 do C. P. ).

Não queremos também deixar de destacar que, já por força das alterações introduzidas pela Lei n°. 65/98 de 2/9, o legislador equiparou a cópula ao coito anal e oral, tanto na violação como na fraude e abusos sexuais, mantendo para estes últimos ainda o conceito residual de "acto sexual de relevo", com excepção dos actos sexuais com adolescentes entre 14 e 16 anos, consentidos e abusando da sua inexperiência (art°. 174 do C. P. ) que se limitam à cópula, coito anal ou oral.

De referir que o nosso Código de Processo Penal exclui em regra a publicidade do julgamento onde é ofendido menor de dezasseis anos por crime sexual ( art°. 87 n°. 3 C.P.P. ), só podendo assistir as pessoas intervenientes ou admitidas por razões profissionais/cientificas, sem prejuízo da leitura da sentença que é pública. O Ministério Público ou as partes podem requerer também que as vitimas de crimes sexuais sejam ouvidas pelo Juiz de Instrução Criminal em sede de Inquérito e a fim de que as suas declarações sejam tomadas em consideração no Julgamento ( art°. 271 no. 1 do C.P.P. ), independentemente da inexistência de doença grave ou deslocação para o Estrangeiro que as impeçam de serem ouvidas em julgamento, o que foi uma alteração louvável do artigo atrás mencionado que regula as declarações para memória futura e permite a leitura das mesmas em Julgamento ( art°. 356 no. 2-alínea a) do C.P.P. ) e a sua ponderação como meio de prova em paralelo às demais produzidas na audiência de discussão e julgamento.

Por último e para terminar esta matéria, não podemos deixar de referir que a simples detenção de artigos de fotografia, filme ou gravação de natureza pornográfica com menores de catorze anos, com o propósito de os exibir ou ceder, a qualquer titulo, é punido com prisão até três anos e se houver intenção lucrativa com prisão de seis meses a cinco anos, de acordo com a nova alínea do n°.3 e n°.4 do art°. 170 do C. P., introduzida pela Lei no. 99/2001 de 25/08.

De especial e ligado à violência sobre pessoas, releva o crime de maus tratos quer sobre menores, idosos, educandos, deficientes, subordinados por relações de trabalho, doentes, grávidas, cônjuges ou equiparados ( união de facto ), abrangidos pelo art°, 152 do C. P., que tem natureza pública e portanto de denúncia obrigatória para autoridades e funcionários públicos (civis, administradores e equiparados) às I autoridades judiciárias ou órgãos de polícia criminal.

Para o exercício da acção penal contra este tipo de violência é irrelevante o consentimento dos ofendidos, real ou presumido, sendo este ilícito que penaliza mais gravemente a violência na família e no trabalho, exigindo-se para a integração do tipo de crime um comportamento doloso e de intensidade acentuada que o separa duma simples ofensa corporal ou de actos resultantes do "poder correctivo" de educação, decorrente ou não do exercício do poder paternal ou tutelar.

Esta ilicitude é, infelizmente, muito frequente, em matéria de sevícias infligidas contra crianças e pessoas particularmente indefesas, designadamente
idosos e doentes diminuídos em razão de deficiência física ou mental, tendo sofrido uma evolução significativa desde a versão originária do Código de 1982, onde era exigido além da verificação dos maus tratos físicos ou tratamento cruel, que o agente tivesse agido também por malvadez ou egoísmo, acrescentando-se assim, além da intencionalidade de maltratar ou dolo genérico, ainda a necessidade de verificação da existência duma conduta susceptível de integrar os conceitos atrás descritos ( dolo especifico ), sem o que não se preencheria este tipo de crime, mas eventualmente ( no caso de ofensas físicas ou à saúde ) um crime de ofensa corporal, de natureza semi-pública ( dependente de queixa, susceptível de desistência e de pena inferior).

Na versão originária, enquanto uma situação de maus tratos tipificada como tal por subordinação laboral abrangia mulher grávida, pessoa fraca de saúde ou menor, já uma situação de maus tratos não seio da família abrangia apenas os menores até dezasseis anos e os cônjuges, sendo certo que os agentes desta só podiam ser o pai, a mãe, o tutor ou aquele que tinha a seu cuidado ou à sua guarda o menor ou a quem coubesse a responsabilidade da sua educação ( art°. 153 do C. Penal de 1982 ).

Na versão já introduzida pelo D.L. 48/95 de 15/03, encontrando-se já especificados quer os maus tratos físicos como psíquicos , para além do tratamento cruel, refere-se já como agente do crime todo aquele que tenha ao seu cuidado, guarda, educação, direcção ou subordinação por relação de trabalho, de pessoa menor. incapaz ou diminuída em razão da idade, doença, deficiência física ou psíquica, equiparando-se o cônjuge a quem vivesse com o agente em condições análogas à deste. A pena aumentou de seis meses a três anos para um a oito anos, se o crime não integrasse ofensa à integridade física grave -art°. 144 do C. P. -, este último punido com prisão de 2 a 10 anos.

Foi aditado porém o n°. 3 ao artigo que referia o facto de, integrando a conduta o ilícito de maus tratos e deles resultarem ofensa à integridade física grave
ou a morte, a pena seria, respectivamente, dois a oito anos de prisão ou três a dez anos de prisão, algo que se encontrava também previsto na redacção do C. Penal de 1982 mas em artigo autónomo ( art°. 154 do C. P. ) e que estabelecia, este último respectivamente, uma pena de prisão de seis meses a quatro anos e multa até 120 dias e uma pena de prisão de três a nove anos e multa até 250 dias. O agente respondia assim pelo crime e também pelo agravamento das consequências verificadas (preterintencionalidade ). A intenção era de molestar ou tratar com crueldade mas ao causar ofensa grave ou a morte, responde também o agente por essas consequências a titulo de culpa.

O crime de maus tratos a cônjuge ou equiparado, se já não necessita agora de ser cometido por egoísmo ou malvadez, apresenta natureza semi-pública, nos termos do art°. 152 no. 2 do C. Penal.
Com a Lei 65/98, de 2/9, o crime de maus tratos reveste natureza pública, com excepção daqueles que forem cometidos contra o cônjuge ou equiparado, que continua a depender de queixa. É introduzida de novo a gravidez como merecedora de protecção expressa e é aditado o n°. 3 ao que já era, desde o D.L. 48/95, o art°152 do Código Penal, que refere que as mesmas penas são aplicáveis a quem, não observando disposições legais ou regulamentares, sujeita trabalhador a perigo para a vida, grave ofensa corporal ou para a saúde do mesmo, passando o artigo a intitular-se "Maus Tratos e Infracção às Regras de Segurança" ( e que serão obviamente as de carácter laboral/segurança no trabalho ).

Com a Lei no. 7/2000 de 27/5, o artigo 152 do Código Penal passa a ter também natureza pública, em matéria de maus tratos a cônjuge ou equiparado, abrangendo como vitima também o progenitor de descendente comum em primeiro grau, pretendendo-se abarcar quer as situações de ex-cônjuges ou equiparados como quaisquer outros onde hajam filhos, embora não mantendo convivência análoga à dos cônjuges. Prevê-se ainda como sanção acessória que pode ser aplicada ao agente a proibição de contacto com a vitima, incluindo o de afastamento da residência desta pelo período máximo de dois anos.

Complementarmente, tal Lei introduziu a possibilidade da suspensão do processo até ao limite máximo da moldura penal do ilícito, quando puder ser aplicada a pena acessória de contacto com a vitima, o que se verifica na situação atrás referida (cônjuges, equiparados e progenitores de descendentes comuns em primeiro grau), possibilitando a aplicação de tal mecanismo mediante livre requerimento da vitima, tendo em especial consideração a sua situação e desde que ao arguido não haja sido aplicada medida similar por outra infracção da mesma natureza. Alargou-se assim, nestas situações, o período máximo de dois anos que vigorava e vigora como regra geral do regime da suspensão do processo C art°. 281e 282 do Código de Processo Penal).

De destacar que, já por força da Lei 65/98 de 2/9, o crime de maus tratos a cônjuge ou equiparado embora semi-público, referia no seu n°. 2 do C. P. que o Ministério Público podia dar inicio ao procedimento criminal se o interesse da vitima o impusesse e não houvesse oposição do(a) ofendido(a) antes de ser deduzida acusação, dando assim o legislador ao Mº. Pº. um poder-dever de dar inicio ao procedimento, conferindo-lhe legitimidade particularmente em situações de constrangimento da vítima que, não se opondo até encerramento do inquérito e dedução de acusação, determinaria o prosseguimento dos autos até final.

Com a Lei no. 7/2000 o crime passou, corno já se referiu, pura e simplesmente, a ser público o que, sendo bem intencionado em termos de prevenção geral, não deixa de ter alguns eventuais efeitos negativos em termos concretos e no âmbito do interesse da vitima, sobretudo quando a principal testemunha é esta última, que mantém frequentemente relações de dependência económica com o agressor e não há outras testemunhas de relevo, dado que os maus tratos se passam no interior do lar e na intimidade. Basta para tal pensar que, sendo imprescindível a presença da ofendida no julgamento, ao Juiz não restará outra hipótese do que emitir mandados de detenção àquela para comparência, caso falte e esta, por sua 1 vez, pode recusar o depoimento de acordo com o disposto no art°. 134 n°. 1- alínea b) e no. 2 do C.P.P. - atento o relacionamento com o arguido - mas, se o não fizer, as suas declarações podem ser divergentes com as que prestou no Inquérito e na investigação, não podendo ser confrontada com elas, de acordo com o art°. 356 do C.P.P. ( só poderia acontecer se as declarações tivessem sido prestadas perante o Juiz de Instrução Criminal ou com o acordo das partes, incluindo defesa, o que não tem interesse estratégico para esta ), podendo assim conduzir a uma flagrante absolvição do arguido por falta de provas em julgamento. Acresce que, face à matéria fixada pelo Tribunal, pode ainda a própria ofendida(o) ter de vir a responder por um crime de falsidade de testemunho prestado no âmbito do Inquérito, nos termos do art°. 360 do C. Penal.

Reconhecendo-se que não há soluções ideais e que pela Resolução do Conselho de Ministros n°. 55/99 de 15/6 foi estabelecido um plano nacional contra a violência doméstica, a que a Comissão de Peritos para o Acompanhamento da Execução daquele plano fez recomendações ainda mais controversas no seu Relatório (Maio 2000) dirigida à Exma. Ministra para a Igualdade, não podemos deixar de ter algumas reservas à natureza de crime público, atento as regras vigentes no nosso Código de Processo Penal e o nível educacional dominante nas nossas famílias, particularmente as mais carenciadas.

O tratamento cruel referido no art°. 152 do C. P., pode ser cometido por omissão ( art°. I0º do C. P. ), quando exista um dever jurídico que pessoalmente obrigue o agente a evitar o resultado (art°. 10 n°.2 C. P.), como considerou o S. T. J. já em Acórdão de 1997, ao fixar que "integra crime de maus tratos a conduta dos pais que deixam os filhos menores sem comer, sozinhos e em ambiente degradado e animalesco, traduzindo tal conduta um tratamento cruel por omissão".

Sendo certo que, grande parte da doutrina e jurisprudência das Relações, entendeu e entende que a factualidade do tipo normalmente evidencia reiteração do comportamento em determinado período de tempo e não propriamente habitualidade, não podemos deixar de defender que tal não é obrigatório, como já o fez também o S. T. J., ao considerar que, por vezes, bastará uma acção isolada, pois é de tal modo cruel e desajustada que enquadra essa ilicitude por força da crueldade/perversidade imprimida no comportamento.

Não se deve também descurar que há outras situações de utilização de violência contra menores que nada tem a haver com maus tratos, embora possam concorrer com estes, corno é o caso do crime de subtracção de menor previsto no art°. 249 do C. P., nas circunstâncias aí descritas e que reveste natureza semi-pública.

( João Manuel Batista Romão - Procurador da República no Círculo Judicial da Figueira da Foz - 25/10/2001)



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